Der VN errichtete eine Betondecke zur Schaffung von KFZ-Abstellplätzen und den Rohbau der darunter gelegenen Kellerräume des Hauses. Die notwendige Wärmedämmung außen wurde nicht angebracht. Die Kellerräumlichkeiten wurden nach Fertigstellung vom Auftraggeber vermietet.
Später kam es in den Kellerräumen zu einem „Wassereintritt“. Als Schadensursache wurde die fehlende Wärmeisolierung festgestellt. Um die fehlende Wärmeisolierung anzubringen, wäre es nötig gewesen, den Asphalt zu entfernen, was aufgrund der konkreten Konstruktion sehr schwierig und kostenaufwendig ist, weshalb diese Sanierung von den Vermietern (Auftraggeber) nicht in Angriff genommen wurde. Da weder die Vermieter noch der VN Sanierungsarbeiten veranlassten, ließ die Mieterin die Sanierung durch eine Wärmedämmung innen auf eigene Kosten durchführen.
- Wärmedämmung ist Erfüllungssurrogat und damit nicht versichert:
Damit wurde durch die Anbringung der inneren Wärmedämmung (durch einen anderen Auftraggeber, nämlich der Mieterin) dasselbe generelle Ziel wie durch die vom VN geschuldete Herstellung der äußeren Wärmedämmung verfolgt und auch – nahezu – erreicht. Die von der Mieterin durchgeführten Arbeiten dienten damit letztlich der Herstellung der vom VN mangelhaft erbrachten Leistungen. Die dafür aufgewendeten Kosten stellen „Mängelnebenkosten“ dar, die als Erfüllungssurrogat anzusehen sind und damit ausgeschlossen sind.
- Mangelfolgeschaden versichert:
Aufgrund des Baumangels kam es aber auch durch den Wassereintritt zu einer gravierenden Durchfeuchtung der von der Mieterin angebrachten Deckenkonstruktion. Hierbei handelt es sich um einen versicherten Mangelfolgeschaden.
Hinsichtlich der Mängelbeseitigungskosten, die versicherungsrechtlich der Gewährleistung und dem Erfüllungssurrogat zugeschlagen werden, ist eine Differenzierung vorzunehmen: Ausgeschlossen sind jene Kosten, die AUSSCHLIESSLICH der Verbesserung der vereinbarten Werkleistung dienen. Hat die mangelhafte Werkleistung des Versicherungsnehmers hingegen bereits Folgeschäden an anderen Sachen angerichtet, dann sind diese Schäden gedeckt und nur jene Kosten ausgeschlossen, die für die Beseitigung des Mangels selbst aufgewendet werden.
Der OGH hat auch das Vorliegen der Ausschlüsse "Tätigkeitsschaden" und "Herstellungs- und Lieferklausel" verneint (OGH 7 Ob 190/16s).
Die vom OGH beurteilten Ausschlüsse werden von Versicherern oft eingewendet. Bei solchen Ablehnungen ist genau zu prüfen, ob der konkrete Sachverhalt dem Ausschlusstatbestand auch entspricht.